Kripto Para ile Ödeme Yapılabilir Mi?

Ödeme türel bir işlem Cins olarak borcu sona erdiren süreçlerden bir tanesi. Ödeme ibaresi mevzuatımızda çok fazla yerde geçiyor. Mesela 1030 unsurdan oluşan Türk Uygar Kanun’da 87 defa, 649 unsurdan oluşan Türk Borçlar Kanunu’nda 185 defa, 1535 unsurdan oluşan Türk Ticaret Kanunda 401 defa ödeme ibaresi kullanılıyor. Ancak her nasılsa hiçbirinde “ödeme”nin tarifine yer verilmemiş.

Türk Borçlar Kanunu m. 99 ve 100 bu noktada dikkat çekici…

TBK m. 99 başlığı “Ödeme” lakin hususta ödeme nedir değil de nasıl yapılır anlatılıyor. Unsura göre, konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir. Zıt manasından, konusu para olmayan borç ülke parasıyla ödenebileceği üzere ülke parası dışında bir parayla da ödenebilir üzere bir mana çıkıyor. Hususun devamında, ülke parası dışında öteki bir para ünitesiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, kontratta motamot ödeme yahut bu manaya gelen bir söz bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir deniliyor. Bu cümle ise yabancı para borçları için. Tekrar bir ödeme tarifi yok. Devam edince; ülke parası dışında öteki bir para ünitesiyle belirlenmiş ve mukavelede motamot ödeme ya da bu manaya gelen bir söz de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının motamot yahut vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile ödenmesini isteyebilir kararı var ki, bu da yabancı para cinsi borçlar için ödeme nasıl yapılır hakkında.

TBK m. 100 ise mahsup başlığını taşıyor. Buna göre, “borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz. Alacaklı, alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya başka bir güvence almış ise, borçlu kısmen yaptığı ödemeyi, güvence altına alınan veya güvencesi daha iyi olan kısma mahsup etme hakkına sahip değildir.” Arıyoruz fakat ödeme nedir sorusuna cevap bulmak mümkün değil.

TBK m. 139 burada dikkat cazip. Husus takas hakkında. Buna göre, iki kişi, karşılıklı olarak bir ölçü para yahut özdeş öteki edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Yani para parayla, para dışındaki eşya tıpkı çeşitten bir eşyayla takasa açık. Ancak bu bir ödeme değil. Ödeme üzere borcu sona erdirebilir lakin takas ödemeden farklı.

Konuya 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Değer Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun açısında bakınca Kanunda 202 defa ödeme ibaresinin geçtiğini görüyoruz. Ancak bu Kanunda da “ödeme” ibaresine dair bir tarif yok.

6493 Sayılı Kanun m. 3 ile ödeme aracını; ödeme hizmeti sağlayıcısı ile kullanıcısı ortasında belirlenen ve ödeme hizmeti kullanıcısı tarafından ödeme buyruğunu vermek için kullanılan kart, cep telefonu, şifre ve gibisi şahsa özel araç olarak tanımlıyor. Ödeme buyruğunu ise; ödeme hizmeti kullanıcısı tarafından ödeme sürecinin gerçekleşmesi maksadıyla ödeme hizmeti sağlayıcısına verilen talimat biçiminde anlıyor. Kanuna göre ödeme hesabıyla, ödeme hizmeti kullanıcısı ismine açılan ve ödeme sürecinin yürütülmesinde kullanılan hesap anlaşılıyor. Ödeme hizmetini ise Kanun uzun bir örnek listesiyle tek tek işaret ediyor. Mesela;

Ödeme hesabına para yatırılması ve ödeme hesabından para çekilmesine imkân veren hizmetler de dâhil olmak üzere ödeme hesabının işletilmesi için gerekli tüm süreçler,

Ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcısı nezdinde bulunan ödeme hesabındaki fonun transferini içeren, bir kereye mahsus olanlar da dâhil direkt borçlandırma süreci, ödeme kartı ya da misal bir araçla yapılan ödeme süreci ile sistemli ödeme buyruğu dâhil para transferi,

Ödeme aracının ihraç yahut kabulü,

Para havalesi,

Gönderen tarafından ödeme sürecinin yapılmasına ait onayın bir bilişim yahut elektronik haberleşme aygıtı aracılığıyla verildiği ve ödemenin ödeme hizmeti kullanıcısı ile mal yahut hizmet sağlayan ortasında yalnızca aracı olarak faaliyet gösteren bir bilişim yahut elektronik haberleşme işletmecisine yapıldığı ödeme süreci,

Fatura ödemelerine aracılık edilmesine yönelik hizmetleri,

Ödeme hizmeti kullanıcısının isteği üzerine diğer bir ödeme hizmeti sağlayıcısında bulunan ödeme hesabıyla ilgili sunulan ödeme buyruğu başlatma hizmeti,

Ödeme hizmeti kullanıcısının onayının alınması şartıyla, ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcıları nezdinde bulunan bir yahut daha fazla ödeme hesabına ait konsolide edilmiş bilgilerin çevrim içi platformlarda sunulması hizmeti,

Ödemeler alanında toplam büyüklük yahut tesir alanı açısından Bankaca belirlenecek düzeye ulaşan öteki işlem ve hizmetleri, ödeme hizmetleri lakin tekrar ödeme nedir sorusuna bir karşılık vermiyor.

Ödeme nedir sorusuna en yakın cevap ödeme süreci tarifinde. Kanunun 3. unsuru ödeme süreci için: “gönderen veya alıcının talimatı üzerine gerçekleştirilen fon yatırma, aktarma veya çekme faaliyeti” demiş. Burada sihirli sözcük fon. Fon ise tıpkı Kanunun 3. Unsurunda banknot, madeni para, kaydi para yahut elektronik para olarak söz edilmiş. Yani lakin bu sayılanlar fon olabilir. Münasebetiyle lakin bunların yatırılması, aktarılması, çekilmesi ödeme sürecidir. O halde Kanun’a göre banknot, madeni para, kaydi para yahut elektronik para dışındaki bir şeyin yatırılması, aktarılması, çekilmesi ödeme süreci değildir.

Tüm bunları 6493 sayılı Kanuna dayanılarak çıkartılan Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik’i daha âlâ anlamak için inceledik. Bu Yönetmelik, emelini, ödemelerde kripto varlıkların kullanılmamasına, ödeme hizmetlerinin sunulmasında ve elektronik para ihracında kripto varlıkların direkt yahut dolaylı olarak kullanılmamasına ve ödeme ve elektronik para kuruluşlarının kripto varlıklara ait alım satım, saklama, transfer yahut ihraç hizmeti sunan platformlara yahut bu platformlardan yapılacak fon transferlerine aracılık etmemesine ait tarz ve temelleri belirlemek olarak tanım ediyor.

Yönetmeliğin desteği ise 14/1/1970 tarihli ve 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanununun 4. unsurunun üçüncü fıkrasının (I) numaralı bendinin (f) alt bendi ile dördüncü fıkrası ve 20/6/2013 tarihli ve 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Değer Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanunun 12. unsurunun üçüncü fıkrası ile 18. hususunun altıncı fıkrası olarak gösteriliyor.

Yönetmelik özetle ödemelerde kripto varlıkların kullanılmamasını yasaklıyor. Buna göre, Yönetmeliğin uygulanmasında kripto varlık, dağıtık defter teknolojisi yahut emsal bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan, lakin prestiji para, kaydi para, elektronik para, ödeme aracı, menkul değer yahut başka sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmeyen gayri maddi varlıklar olarak tanımlanıyor.

Bu düzenlemeye göre kripto varlıklar 6493’te yer bulan “FON” değil. Zira Kanun Fon’u banknot, madeni para, kaydi para yahut elektronik para olarak tanımlamış ve sonlandırmış. Yönetmelik ise kripto varlıkların FON olmadığını teyit etmiş. Kanun’a göre ödeme süreci lakin FON ile olur. Kanun da Yönetmelik de kripto varlıkların FON olmadığını üstüne basarak söz ediyor. Gerisinden Kanun, Fon transferlerini ödeme süreci olarak tanımlarken, kripto para transferlerinin, transferlerinin ödeme süreci olmadığını işaret ederken; Yönetmelik ise kripto varlıkların ödeme süreçlerinde değil fakat ödemelerde kullanılamayacağını kaleme alıyor. Bu nokta önemli bir tüzel bir çelişki ve kusura yol açmış durumda. Çünkü Yönetmeliğe göre, kripto varlıklar, ödemelerde direkt yahut dolaylı biçimde kullanılamaz.

Doğrudanının ne olduğunu bilemediğimiz ödemenin dolaylısını dahi yasaklayan Yönetmeliğin Türkçe’si “Kesinlikle Yasak Hemşerim” formunda çeviri edilebilir. Neyin yasak olduğunu anlamayınca mevzuyla ilgili her şey yasaklanmış üzere anlaşılıyor. Bu da idari kısıtlamada ölçülülük temel unsurunun ihlali manasına geliyor.  Meğer ödemelerde kullanma yasağı ile ödeme süreçlerinde kullanma yasağı tıpkı şey mi? Yoksa farklı şey mi? Aynıysa ödeme işlemleri fonla sonlu ve kripto fon değilse kripto transferi ödeme olarak kabul edilemez ve yasak kapsamında bedellendirilemez.

Peki, bu Yönetmeliğe ters bir işlem yapıldığı değerlendirilirse bunun cezası nedir diye çokça soruluyor. Yönetmelikte haliyle bir yaptırım yahut ceza yer almıyor. Cürümde ve cezada yasallık prensibi gereği kabahat ve ceza lakin kanunla düzenlenebilir. Maalesef bu noktada da açıkça yaptırımı olmayan bir Yönetmelikle karşı karşıyayız. Temel prensip hatada ve cezada yasallık ise bu Yönetmeliğe karşıtlığın bir yaptırımı yok. Gelin görün ki 6493 sayılı Kanun m. 27’deki “bu Kanunda ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılacak düzenlemelerde ve alınan kararlarda yer alan ve bu Kısımda farklı bir cezai yaptırım öngörülmeyen konulara ters davranan ve sistem işleticisi yahut ödeme hizmeti sağlayıcısı olarak faaliyet gösteren hükmî şahıslar hakkında Banka İdare Komitesince kırk bin Türk lirasından dokuz yüz bin Türk lirasına kadar idari para cezası verilir. Lakin, bu suretle menfaat temin edilmiş ya da ziyana sebebiyet verilmiş olunması hâlinde verilecek idari para cezasının ölçüsü bu menfaatin ya da sebep olunan zararın iki katından az olamaz.

Bu kabahatlerden birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde, ilgiliye bir idari para cezası verilir ve verilecek ceza iki kat artırılır. Fakat, bu kabahatin işlenmesi suretiyle bir menfaat temin edilmesi yahut ziyana neden olunması hâlinde idari para cezasının ölçüsü bu menfaat yahut zararın üç katından az olamaz” düzenlemesini Yönetmeliğe karşıtlığın yaptırımı olarak uygulama eğilimi kelam konusu. Bu unsurdaki “bu Kanunda ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılacak düzenlemelerde ve alınan kararlarda yer alan ve bu Bölümde ayrı bir cezai yaptırım öngörülmeyen hususlara aykırı davranan” ibaresi hatada yasallık unsurunun tam ortasından delinmesi demek. Yani Kanun’da cürüm olmasa da Yönetmeliğe terslik Kanun’daki cezaya tabi kılınabilir üzere anlaşılıyor.

Maalesef her bakımdan yanılgılı ve kanun yapma tekniğine karşıt, uygulanması imkânsızlık içindeki bu Yönetmelik 1 yılı aşkın müddettir yürürlükte. Kapsamı, konusu, kavramı net olmayan Yönetmeliğin, yaptırımları da hukuka uygun yahut ön görülebilir değil. Yapılması gereken ya bu Yönetmeliği çabucak yürürlükten kaldırmak ya da yerine kripto varlıklarla ilgili yapılması planlanan genel düzenleme kapsamında bugüne ve temel hukuk unsurlarına uygun bir düzenleme yapmak. Bakalım, vakit bize bu iki seçenekten hangisini getirecek? Bahsettiğimiz üzere Yönetmelik yürürlükten kaldırılacak mı? Yahut kripto regülasyonunda husus ele alınacak mı? Yoksa Yönetmelik unutularak yıllarca bu eksik ve yanlışlı haliyle yürürlükte mi kalacak.